1　はじめに

夫婦が何らかの理由で別居をしているとします。一方の配偶者が異性と交際を行った場合に，もう一方の配偶者は慰謝料を請求することができるのでしょうか？
そもそも，別居中の交際は不倫に当たるのでしょうか？
以下では，別居中の交際が不倫に当たるかどうかについて解説していきます。

2　別居中の交際が不倫に当たるか。不貞行為の慰謝料請求できるか

不倫による慰謝料請求は，法的には不法行為に基づく損害賠償請求（民法第709条）としてなされます。これが認められる要件は
①権利侵害
②故意又は過失
③損害
④因果関係

です。

昨今では，不倫（不貞行為）によって婚姻関係を破綻させ，婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害したことが①権利侵害であるとも理解されています。裏を返せば，婚姻共同生活の平和を乱さないのであれば，不貞行為をしたとしても慰謝料請求の対象になりません。別居中の交際が不倫として慰謝料請求できるかどうかは，別居が何を前提としているかによって変わってきます。
不倫慰謝料との関係では，離婚を前提とした別居と離婚を前提としない別居の２つが考えられます。

(1)離婚協議中（離婚裁判中）で離婚を前提とした別居

不倫による慰謝料請求は，法的には不法行為に基づく損害賠償請求（民法第709条）としてなされます。これが認められる要件は①権利侵害，②故意又は過失，③損害，④因果関係です。昨今では，不倫（不貞行為）によって婚姻関係を破綻させ，婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害したことが①権利侵害であるとも理解されています。裏を返せば，婚姻共同生活の平和を乱さないのであれば，不貞行為をしたとしても慰謝料請求の対象になりません。別居中の交際が不倫として慰謝料請求できるかどうかは，別居が何を前提としているかによって変わってきます。
不倫慰謝料との関係では，離婚を前提とした別居と離婚を前提としない別居の２つが考えられます。

①別居中で既に離婚調停を進めており，双方が離婚について合意をしている場合

②同居期間に比べて何倍も別居期間が継続しており，夫婦間のやり取りがない場合

このような場合には，一方配偶者が異性と交際をしたとしても婚姻関係が破綻しているとして慰謝料請求が認められないことがあります。
上記の場合，離婚調停中であり別居している場合は，婚姻関係が破綻しているというのがわかりやすいでしょう。もっとも，別居期間が長期化しているというのは，ピンとこないかもしれません。ケースバイケースではありますが，参考までに別居が婚姻関係の破綻を認定するにあたって重要なポイントになった事例をご紹介します。

・13年の婚姻・同居期間に対し5年の別居期間を長期間と認めた裁判例

【事案】妻Ｘと夫Ａは婚姻関係にあったが，結婚13年目に妻Ｘ以外の女性との不貞関係が
発覚したことを機に別居を始めた。別居して5年後，夫Ａは女性Ｙと不貞行為に及んだ。妻Ｘは，不倫相手であるＹに対して慰謝料を請求したところ，Ｙが不貞行為に及んだ時点でＸＡの夫婦関係は破綻していたと反論した。

【裁判所の判断】（東京地判平成23年6月30日）不倫相手であるＹが夫Ａと交際を開始した時点では，夫Ａと妻Ｘの別居生活は5年余りの長期に及んでおり，既にその婚姻関係は破綻していたと認められる。
妻Ｘは，夫Ａとは別居して以降も継続して交流を持っていたのだから，婚姻関係は破綻していなかったと主張する。しかし，別居後の妻Ｘと夫Ａとの交流の内容は，もっぱら子ら家族の行事等を通じたものにすぎないと認められ，これをもって夫婦関係が修復に向かっていたとはいいがたく，長期にわたる別居の事実とも整合しないから，婚姻関係の破綻を否定する事情になりえない。

もっとも，裁判になった場合，婚姻関係の破綻があったかなかったかの二者択一により判断されるのではなく，婚姻関係の破綻があった場合には，慰謝料の額が減額されて判断される傾向にあります。

(2)離婚を前提としていない別居（単身赴任・介護中）

離婚を前提としていない別居としては，単身赴任や，親の介護などが考えられます。
このような場合には，婚姻関係の破綻は認められないことから，別居中に交際を行った場合には不倫に当たる場合があります。
実際に別居したにも関わらず，婚姻関係の破綻を認めなかった事例は以下の通りです。

・里帰り出産による別居と認定して婚姻関係の破綻としなかった裁判例

【事案】妻Ｘと夫Ａは平成18年11月に婚姻したが，平成19年6月より別居状態にあった。夫Ａは，平成19年9月に妻Ｘ以外の女性であるＹと交際し，不貞関係を持った。平成19年11月にこの不貞関係が妻Ｘに発覚したため，妻Ｘは不倫相手Ｙに慰謝料を請求したが，不倫相手Ｙは別居した平成19年6月の時点で妻Ｘと夫Ａの婚姻関係は破綻していたと反論した。

【裁判所の判断】（東京地判平成20年12月26日）確かに，妻Ｘは平成19年6月より実家に滞在し，実家が自宅からさほど離れていないにもかかわらず，数回しか自宅に戻っていない。しかし，妻Ｘは平成19年6月以降実家に滞在しているが，同年長男を出産していること，妻Ｘと夫Ａとの間で親密な関係を窺わせるメールのやり取りがあることから，妻Ｘはいわゆる里帰り出産をしたと認められる。そのため，妻Ｘと夫Ａの婚姻関係が破綻していなかったことは明らかである。
確かに，平成19年8月に夫Ａが妻Ｘに対する気持ちが冷めたと言い出したり，同年9月以降に夫Ａが離婚だと言い出したりした事情はあるが，この事実をもって妻Ｘと夫Ａの婚姻関係が破綻したとは言えない。

・不仲による別居にもかかわらず婚姻関係の破綻を認めなかった事例

【事案】妻Ｘと夫Ｙ１は婚姻関係にあったが，結婚5年目以降夫婦関係が悪くなり，別居を始めた。別居開始後，夫Ｙ１は妻Ｘ以外の女性であるＹ２と交際し，不貞関係を持った。夫Ｙ１と不倫相手Ｙ２の不貞関係が発覚したため，妻Ｘは両者に対して慰謝料を請求したが，Ｙらは別居した時点で妻Ｘと夫Ｙ１の婚姻関係は破綻していたと反論した。

【裁判所の判断】（東京地判平成21年6月4日）本件別居は，妻Ｘと夫Ｙ１とが冷却期間を置くために開始され，夫Ｙ１が身の回りのもののみを持って実家に帰ったものであり，離婚前提での別居という話はなかった。また，夫Ｙ１は，別居開始後も，頻繁に自宅に戻ったり，長男・次男の誕生会，長男の入園式に出席したり，妻Ｘの誕生日祝いを兼ねて家族4人でディズニーランドへ遊びに行ったりしている。そうすると，妻Ｘと夫Ｙ１は夫婦関係にやや円滑さを欠く部分があったことは否めないものの，夫婦間で真剣に離婚に向けた話し合いが行われた事実はなく，Ｙらによる不貞行為を当事者間に争いのない別居後に限定したとしても，不貞行為時では未だ婚姻関係が破綻していたとは認められない。

もっとも，別居中に交際をしていた場合に必ず慰謝料を請求できるわけではなく，不貞行為にあたる必要があります。
不貞行為とは配偶者のある人が異性と自由な意思で肉体関係を持つことをいいます。
具体的には，次の場合に別居中の交際が不貞行為にあたるかが問題となります。

関連記事：「不貞行為がなくても慰謝料請求されますか？」

①肉体関係のない別居中の浮気

不貞行為の定義には，肉体関係が含まれていることから，別居中に配偶者以外の異性とメールをしたり，ショッピングや映画に行くなどのデート，お互い抱き着いたりキスしたりする行為は，肉体関係を持ったとはいえず，不貞行為には当たりません。

もっとも，肉体関係がない浮気の場合，明らかに社会的に相当な範囲を超えた交際である場合には，夫婦間の平穏を害したとして慰謝料の問題になる可能性があります。
キスの場合，不貞行為に類似する行為として慰謝料の問題となる可能性があります。

②別居中に風俗に通う場合

別居中，風俗で性的サービスを受けた場合，不貞行為にあたらなくても不貞行為に類似する行為にあたり慰謝料の対象となる可能性があります。もっとも，風俗嬢に対し慰謝料を請求することは証明の点から困難であると考えられます。

③別居中に強姦や性行為を強要された場合

不貞行為は，配偶者以外の異性と自由な意思で肉体関係を持つことをいいますが，別居中に強姦や性行為を強要された場合には，自由な意思がないため不貞行為には当たらず，慰謝料を請求できません。なお，強姦をした側は，自由な意思で肉体関係を持ったといえるため不貞行為にあたり，慰謝料を請求できます。

④別居中にしつこく誘われて性行為をした場合や，酔っぱらって性行為をした場合

別居中，しつこく誘われて仕方なく性行為をした場合，性行為をするかどうかを自分の意思で決めているため自由意思で肉体関係を持ったといえ不貞行為にあたります。また，酔っぱらって性行為をした場合であっても，やはり自由意思で肉体関係を持ったとして不貞行為にあたります。また，酩酊して抵抗ができない状態で性行為を行った場合には，もはや自由意思はなく不貞行為には当たりません。

⑤別居中にダブル不倫の場合

別居中に，夫も妻もいずれも不倫をしている場合，一方から見ればもう一方の行為は不貞行為にあたります。このような場合，双方の配偶者がそれぞれの不倫相手や配偶者に対し慰謝料を請求できる関係となります。

3　そもそも別居していない

以上より，婚姻関係の破綻の判断は，別居があったかなかったかという形式的な判断ではなく，どのような経緯・目的で別居したかという実質的な判断であるということがお分かりいただけたかと思います。このように別居の意義等について実質的な判断がされるとするならば，家庭内別居など，一見して「別居」していないような場合でも婚姻関係が破綻していると認められる場合がありえます。しかしながら，家庭内別居であるから，婚姻関係が破綻しているという主張が認められることはまずありません。

別居中の配偶者が不貞行為をした・別居中に不貞行為をしてしまった方は，慰謝料請求・被請求を多く取り扱う大阪市・難波（なんば）・堺市の弁護士法人法律事務所ロイヤーズ・ハイにご相談ください。

別居中の交際の場合，既に離婚を前提とした別居など婚姻関係が破綻している場合には，不倫に当たらない場合があります。一方，離婚を前提としない別居の場合，交際の内容によっては，不倫として慰謝料の対象になる場合があります。
法律事務所ロイヤーズ・ハイでは，不倫慰謝料について経験豊富な弁護士が在籍しています。不倫慰謝料を請求したいと考えている方は当事務所の弁護士に相談することをお勧めします。別居中の配偶者が不貞行為をした・別居中に不貞行為をしてしまった方は，慰謝料請求・被請求を多く取り扱う大阪市・難波（なんば）・堺市の弁護士法人法律事務所ロイヤーズ・ハイにご相談ください。